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公正証書とは? 基本を解説!

契約ウォッチ編集部

契約ウォッチ編集部

(公開:2020/10/08)
この記事のまとめ

「公正証書」の基本を解説!!

この記事では、様々な場面で用いられている「公正証書」とは何か、どのような場合に使うのか、 公正証書のメリットとは何か、などを具体例を示しながら解説します。

公正証書とは?

公正証書とは、契約の成立や一定の事実等、一定の事項について、公証人が書証として作成し、 内容を証明する書類のことをいいます。公正証書の作成手続は、公証人法(明治1年法律第53号) という法律により、厳格に規定されています。
次に、公正証書の具体例をいくつか紹介します。

例1 遺言公正証書
民法967条において定められた、普通の方式による遺言の1つです。証人2人以上の立会等、 民法により方式も定められています(民法969条)。

例2 離婚に関する公正証書(離婚給付等契約公正証書)
当事者間の契約内容を書証化した公正証書です。公正証書で離婚ができるわけではなく、離婚の合意に加え、子供の養育費や慰謝料、親権者など、離婚給付等について当事者が契約を行うものです。

公証人とは?

公証人は、公証事務を担う公務員です。原則として、判事や検事などを長く務めた法律事務の経験豊かな者で、 公募に応じた者の中から、法務大臣が任命することとなっています(公証人法第13条)。

第13条
 裁判官(簡易裁判所判事ヲ除ク)、検察官(副検事ヲ除ク)又ハ弁護士タルノ資格ヲ有スル者ハ試験及実地修習ヲ経スシテ公証人ニ任セラルルコトヲ得

引用元│公証人法- e-Gov法令検索 – 電子政府の総合窓口e-Gov イーガブ

公証人は、公証役場で執務しています。

公証役場とは?

ムートン先生、公証役場って、普通の市役所や区役所等とは違うんですか?どこにあるんですか?
ヒツジ
ムートン先生
公証役場は、法務省が管轄する役所ですので、地方自治体が設置する市役所、区役所等とは別のものです。
各都道府県に1つ以上設置されていますが、特に、都心部に多く設置されていますよ。

公正証書の種類

公正証書には、契約に関する公正証書、単独行為に関する公正証書、事実実験公正証書等があります。
以下、それぞれについて説明します。

契約に関する公正証書

公正証書を作成する契約をいくつか紹介します。

任意後見契約

任意後見契約に関する法律(平成11年法律第150号)に基づく契約です。
任意後見契約とは、委任者が、受任者に対し、将来認知症などで自分の判断能力が低下した場合に、 自分の後見人になってもらうことを委任する契約をいいます(任意後見契約に関する法律2条1号)。

(定義)
第2条 この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号の定めるところによる。
⑴ 任意後見契約 委任者が、受任者に対し、精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分な状況における自己の生活、 療養看護及び財産の管理に関する事務の全部又は一部を委託し、その委託に係る事務について代理権を付与する委任契約であって、 第四条第一項の規定により任意後見監督人が選任された時からその効力を生ずる旨の定めのあるものをいう。
⑵~⑷ 略

引用元│任意後見契約に関する法律- e-Gov法令検索 – 電子政府の総合窓口e-Gov イーガブ

任意後見契約は、法務省令で定める様式の公正証書によってしなければならない (任意後見契約に関する法律第3条)と定められており、証書による契約締結が必須です。

金銭消費貸借契約

金銭消費貸借契約では、いわゆるお金の貸し借りの契約で、将来の弁済を約束したうえで、金銭を消費するために借り入れる契約です。

上述の任意後見契約とは異なり、金銭消費貸借契約は、必ずしも公正証書により行わなければならないわけではありません。 しかし、公正証書については、後述の通り執行力を付することができることから、貸主からすると、公正証書において金銭消費貸借契約を 行うメリットがあります。

土地建物賃貸借契約

土地や建物の賃貸借契約では、借地借家法の規定上、契約の方式に制限がある場合があります。

契約内容 方式の制限
事業用借地権設定契約(借地借家法23条) 公正証書によってしなければならない(同条3項)
定期借地権設定契約(借地借家法22条) 公正証書による等書面によってしなければならない(同条)
※公正証書が必須ではない
定期建物賃貸借契約(借地借家法38条) 公正証書による等書面によってしなければならない(同条1項)
※公正証書が必須ではない

このように、事業用借地権設定契約については公正証書による契約締結が必須となります。定期借地権設定契約や定期建物賃貸借契約は、 書面によってすればよいため、必ずしも公正証書による必要はありません。

ただし、賃貸借契約において様々な特約を定めようとする場合、借地借家法との関係で、有効となる特約、無効な特約が発生し 得ることもありますので、公証人によりチェックを受けた公正証書を作成するメリットも大きいと言えます。
また、公正証書による場合、後述の通り執行力を付することができるので、貸主にとっては、賃料に関する債権回収を考慮すると、公正証書によることのメリットがあります。

(定期借地権)
第22条 存続期間を50年以上として借地権を設定する場合においては、第9条及び第16条の規定にかかわらず、契約の更新(更新の請求及び土地の使用の継続によるものを含む。次条第1項において同じ。)及び建物の築造による存続期間の延長がなく、並びに第13条の規定による買取りの請求をしないこととする旨を定めることができる。この場合においては、その特約は、公正証書による等書面によってしなければならない。

(事業用定期借地権等)
第23条 専ら事業の用に供する建物(居住の用に供するものを除く。次項において同じ。)の所有を目的とし、 かつ、存続期間を30年以上50年未満として借地権を設定する場合においては、第9条及び第16条の規定にかかわらず、 契約の更新及び建物の築造による存続期間の延長がなく、並びに第13条の規定による買取りの請求をしないこととする旨を定めることができる。
2 専ら事業の用に供する建物の所有を目的とし、かつ、存続期間を10年以上30年未満として借地権を設定する場合には、 第3条から第8条まで、第13条及び第18条の規定は、適用しない。
3 前2項に規定する借地権の設定を目的とする契約は、公正証書によってしなければならない。

(定期建物賃貸借)
第38条 期間の定めがある建物の賃貸借をする場合においては、公正証書による等書面によって契約をするときに限り、第30条の規定にかかわらず、契約の更新がないこととする旨を定めることができる。この場合には、第29条第項の規定を適用しない。
2~7 略

引用元│借地借家法- e-Gov法令検索 – 電子政府の総合窓口e-Gov イーガブ

離婚給付等契約

離婚そのものは、戸籍法による届出(いわゆる離婚届)か、家庭裁判所における調停離婚ないし 裁判離婚の確定判決による方法があります。公正証書によって離婚をすることができるわけではありません。

一方で、離婚をする際には、付随して様々な法的問題が生じます。まず、夫婦間においては ①離婚による財産分与、②離婚慰謝料、③年金分割の問題がありますし、夫婦間に子供がいる場合には、 ④親権者と監護権者の定め、⑤子供の養育費、⑥子供との面会交流等についても、取り決めておかないと 、後々トラブルになる可能性が高いです。

離婚そのものは、離婚届の提出により形式的に受理がなされますが、それ以外の付随的な法的問題についても、 極めて重要かつ当事者の今後への影響も大きいものです。しかしながら、当事者が専門家を介在せずに、付随的な法的問題について、 簡単な「合意書らしきもの」を作成した場合、その内容に漏れがあったり、そもそも「そんな合意書は知らない」といった法的トラ ブルに発展することも少なくありません。

それに対して、後述の通り公正証書には高い証明力がありますし、また、離婚給付に関して、 後述の通り執行力を付与することにより、その回収を容易にすることもできますので、離婚給付等契約 を公正証書によって行うことも十分なメリットがあります。

単独行為に関する公正証書

単独行為とは?

契約は、相対立する当事者間の意思表示の合致によるものですが、それとは異なり、 一人の当事者の意思表示によって成立する法律行為を、「単独行為」といいます。
その代表例は、遺言(民法960条)のほか、時効の援用や債務免除等があります。

遺言公正証書

公正証書によって行われる単独行為の圧倒的多数が、「遺言」です。
遺言は、民法上、その方式に従わなければすることができないとされており(民法960条)、 基本的には、自筆証書、公正証書又は秘密証書による(民法967条)必要があります。

遺言に関しては、一般的に以下のようなトラブルが起こり得ます。

✅法律の定める様式を守らないことによって無効になるトラブル
⇒自筆証書遺言の場合、自署(民法改正により、パソコンによる目録作成等一部緩和はされました)や日付、署名、押印等の基本的ルール (民法968条)を守らなければ遺言は無効になってしまいます。秘密証書遺言にも同様に方式のルールが存在します(民法967条)。

✅遺言の内容についてのトラブル
⇒遺言や相続は、誰もが関わり得る身近な問題ですが、実は専門性の高い分野でもあります。例えば、本稿では詳述しませんが、 遺言の文言の書き方によって、特定財産承継と遺贈で取り扱いが異なることがあり得ます。もっと単純な問題では、不動産や預貯金の特定の仕方が甘く、 相続のときになって、何の遺産があるのかよくわからない、といった問題が起こることもあります。

✅遺言能力に関するトラブル
⇒自分が残した遺言の内容を理解し、遺言の結果を弁識できる意思能力のことを「遺言能力」と言いますが、自筆証書遺言や秘密証書遺言では、 遺言作成当時に、遺言者に遺言能力があったか否かを巡って、トラブルになることもあります。

✅紛失、未発見によるトラブル
⇒自筆証書遺言の場合には、遺言者本人のみで作成することが基本ですので、法定相続人が遺言の存在に気が付かず、 後になって遺言が発見されてトラブルになることもあります。

公正証書遺言による遺言の作成は、それ以外の方式による遺言作成時に発生しうる、 これらのトラブルを回避、又は軽減できます。

遺言公正証書を作成する場合、専門家である公証人が作成しますので、法律の定める様式については確実にルールを守られており、 無効になることはあり得ません。また、証人2名が同席し、作成した公正証書は公証役場にて保管されますので、 未発見・紛失のトラブルも基本的には発生しません。

遺言内容について、内容によっては遺留分侵害額請求といった問題は回避できないこともありますが、 少なくとも、遺言の基本的な文言や、遺産目録の作成において間違いや不明確が生じることはありませんので、 遺言内容のトラブルリスクも大きく軽減できます。

遺言能力についても、公証人という中立的立場の公務員が本人との口授のやりとりで公正証書を作成しますので、 明らかに遺言能力を欠くとみられるケースはそもそも遺言作成が拒否されることが想定され、 遺言能力も備えている可能性は高いと言えます。
もっとも、公証人は医学の専門家ではありませんので、遺言者の認知能力について厳密な医学的判断ができるわけではなく、そういう意味で、公正証書遺言を作成したけれども、遺言能力を欠いて無効、という可能性はあり得ます。ただ、その可能性は、自筆証書遺言と比べると、かなり低いと言えます。

以上より、遺言を残したい人にとっては、公正証書遺言による遺言の作成をするメリットがあります。

保証意思宣明公正証書

事業用融資の保証に関する新たな規制の導入

2020年4月1日施行の民法改正で、事業用融資の保証契約に関し、新たな規制が導入されました。

従来、保証人になろうとする者が、保証人になることの意味やそのリスク、具体的な主債務の内容等について十分に理解しないまま保証契約を締結してしまい、結果として、保証債務により生活が破綻してしまう事例が散見されました。

このような事態を防止するため、 事業用融資の保証については、公証人があらかじめ保証人になろうとする者から直接 その保証意思を確認して公正証書を作成することが必要と定めたのです(民法465条の6)。
なお、保証人になろうとする者が法人である場合や、主たる債務者が法人である場合の、 主たる債務者との間で一定の密接な関係がある者についてはこの規制の対象から除外されています(民法465条の6第3項、民法465条の9)。

(公正証書の作成と保証の効力)
第465条の6  事業のために負担した貸金等債務を主たる債務とする保証契約又は主たる債務の範囲に事業のために負担する貸金等債務が含まれる根保証契約は、その契約の締結に先立ち、その締結の日前一箇月以内に作成された公正証書で保証人になろうとする者が保証債務を履行する意思を表示していなければ、その効力を生じない。
2~3 略

引用元│民法- e-Gov法令検索 – 電子政府の総合窓口e-Gov イーガブ

公正証書作成の必要性

上述の保証意思の確認は、公正証書で保証人になろうとする者が保証債務を履行する意思を表示する必要がある(民法465条の6第1項)ため、 公正証書によることが必須です。

この保証意思宣明公正証書は、最近の民法改正で新設されたもので、しかも、これを行っていないと保証契約が無効になるという、 重大な効果が生じるものです。事業用融資の保証契約を行うときは、保証意思宣明公正証書を作成する必要がある場合かどうか、十分に注意しておく必要があります。

事実実験公正証書

事実実験公正証書とは?

公証人は、五感の作用により直接体験(事実実験)した事実に基づいて公正証書を作成することができます。 これを事実実験公正証書といいます。

第35条 公証人証書ヲ作成スルニハ其ノ聴取シタル陳述、其ノ目撃シタル状況其ノ他自ラ実験シタル事実ヲ録取シ且其ノ実験ノ方法ヲ記載シテ之ヲ為スコトヲ要ス

引用元│公証人法- e-Gov法令検索 – 電子政府の総合窓口e-Gov イーガブ

事実実験公正証書は、特定の使い方があるわけではなく、証拠保全機能を主な目的として、権利に関係のある多種多様な事実が対象として用いられています。
以下、代表的な使用例を列記しますが、大きく分ければ、将来の紛争予防のための証拠保全としての使い方(例1、3、4)と、 現在生じている紛争における立証のための証拠保全としての使い方(例2)の2種類があると言えます。

事実実験公正証書の使用例

(例1)
・相続人の嘱託で、被相続人名義の銀行の貸金庫を開披し、その内容物を点検・確認
⇒一部の相続人のみで貸金庫を開披する場合、その内容物について、他の相続人と争いになることを防止することができます。

(例2)
・特許権者の嘱託で、特許権の侵害されている状況を記録
⇒特許権侵害行為を立証するための証拠保全となります。

(例3)
・キャンペーンセールの抽選実施状況を見聞する事実実験
⇒キャンペーンセールの抽選が適正に行われたことを担保することができます。

(例4)
・株主総会の議事進行状況を記録
⇒株主総会の進行の適正について、後に紛争となることを防止することができます。

公正証書を作成するメリット

個別の公正証書に関して、公正証書作成のメリットについて説明しましたが、改めて、 公正証書全般についての公正証書作成のメリットについて、以下説明していきます。

証明力が高い

処分証書

文書のうち、証明の対象となっている契約等の法律行為が記載されている文書を「処分証書」と言います。 例えば、金銭の貸し借りに関する金銭消費貸借契約書もその1つです。

このような「処分証書」は、契約という意思表示が文書によってされていますから、その文書が「作成者とされる者の意思に基づいて作成された」(これを「文書の成立の真正」 といいます。)ことが証明されると、特段の事情がない限り、その人が契約等の法律行為をしたことが証明できます。

しかし、その人らしい署名や押印がある場合でも、「それは自分の意思で作成した文書ではない」「そんな文書を作成した覚えは無い」といった反論が出てくることがあります。

公正証書は公証人、すなわち公務員が作成した文書ですので、「公文書」という分類になります。そして「公文書」は、職務上作成したものであるときは、 真正に成立した公文書と推定されます(民事訴訟法228条2項)。つまり、公文書は当該書類の作成名義人の意思により作成されたこと(=「文書の真正」)が推定され、 結果として、文書に関する紛争のリスクを防止できるのです。

(定義)
第228条 文書は、その成立が真正であることを証明しなければならない。
2 文書は、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認めるべきときは、真正に成立した公文書と推定する。
3~5 略

引用元│民事訴訟法- e-Gov法令検索 – 電子政府の総合窓口e-Gov イーガブ

報告証書

処分証書と異なり、作成者の見分内容、意見等が記載された文書は「報告証書」といいます。「報告証書」は、 「処分証書」のように、文書により直接的に法律行為を立証することになるわけではありませんが、法的に意味のある事実関係について裏付けとなるものです。

例えば、いくら議事録作成者が、「株主総会は適法、適正に実施された」という事実関係を書いたとしても、紛争の相手方からしたら 「その内容は信用できない」と述べる可能性が高いです。しかし、公証人という中立の立場である公務員が、株主総会の議事進行について見聞した 事実関係の記載については、基本的にその内容については「信用できる」と理解される可能性が高まります。

このように、公正証書に記載された事実関係については、高い証拠力・証明力があることも公正証書作成の大きなメリットの1つです。

執行力がある

債権に基づく強制執行の流れ

例えば、Bさんが、Aさんから100万円を借り受けたとの借用書があったとしましょう。借用書に定められた返済期限を過ぎてもBさんは一向に返済しないため、Aさんとしては、Bさんへの貸付について、Bさんの預金を差し押さえて、債権回収を図りたいと考えたとします。

このとき、預金の差押(=強制執行)をすぐにできるかというと、そうではありません。なぜなら、強制執行は、「債務名義」により行うとされており(民事執行法22条)、一般の「借用書」は「債務名義」ではないからです。
「債務名義」とは、民事執行法22条各号に列挙された一定の文書で、強制執行によって実現されるべき債権の存在及び範囲を公的に証明した文書です。一番の代表格は、裁判所での確定判決が挙げられます。

つまり、上記の例では、Aさんはまず借用書等を証拠としてBさんに、貸金返還の請求訴訟を提起し、この裁判で、「BさんはAさんに100万円を支払え」という確定判決を得て、その確定判決に基づいて、ようやく強制執行に着手できる、という流れになるのです。

公正証書は債務名義となりうる

上記の事例だと、確定判決を得るために裁判を起こさなければならず、裁判を行うには一定の費用や手間、時間がかかります。

しかし、公正証書について、「金銭の一定の額の支払又はその他の代替物若しくは有価証券の一定の数量の給付を目的とする請求について公証人が作成した公正証書で、 債務者が直ちに強制執行に服する旨の陳述が記載されているもの」は、「債務名義」に当たるとされています(民事執行法22条5号。このような公正証書を、 「執行受諾文言付公正証書」といいます。)。

つまり、執行受諾文言付公正証書では、裁判による確定判決の取得という手順を踏まずに、 強制執行に着手することができ、スムーズな債権回収が可能となるのです。

公正証書の作り方

公正証書は色々な場面で使われるんですね!
公正証書を実際に作成したいときは、どのように作成すればいいのでしょうか?
ヒツジ
ムートン先生
公証役場で、公証人に作成してもらうことになります。
具体的な公正証書の作成方法を見てみましょう!

公正証書は、内容にもよりますが、基本的に公証役場に足を運んですぐに作成できるものではありません。 以下、一般的な公正証書の作り方について簡単にご説明します。

① 公証役場に連絡(訪問)。公正証書を作りたい旨伝え、担当公証人を割り当ててもらう(直接公証人を指名することもあります。)
② 担当公証人(及び事務員)に、作成したい公正証書の内容を伝え、また、内容の詰めの協議を行う。
 ⇒必要に応じて、関係資料を事前に送付。
③ 公証人が、内容の希望に応じて公正証書案を作成。
④ 作成者が公正証書案を確認。内容に問題がなければ、公正証書の内容が固まる。
⑤ 作成者、公証人の予定を合わせて、公正証書作成日時を決定。当日、身分証明書や実印等、作成する公正証書に応じて必要なものを持参のうえ、公正証書を作成。

まとめ

「公正証書とは?基本を解説!」の記事は以上です。 最新の記事に関する情報は、契約ウォッチのメルマガで配信しています。ぜひ、メルマガにご登録ください!

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